[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 근저당권등기가 유효하려면, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. 따라서, 허위의 채권자와 공모하여 가짜로 채권이 있다고 하고 근저당권등기를 해놨다면, 이는 통정허위표시로서 무효가 되고 등기말소가 가능하다. 이번 시간에는 채무 없이 설정된 근저당권등기의 말소 법리와 실무사례들을 정리해 보겠다. 채무 없이 설정된 근저당권말소소송의 요건과 실무상 주의점근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이다. 따라서 근저당권설정계약시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는데, 만일 그렇지 않고 허위의 채권자와 공모하여 근저당설정계약을 했다면 무효가 되고, 근저당등기 말소소송이 가능하다. 부동산 소유자가 자신의 채권자로부터 부동산경매를 당할 것이 우려되는 상황에서, 자신이 제3자에게 채무가 없음에도 불구하고 마치 채무가 있는 것처럼 하여 제3자 앞으로 근저당등기를 해두는 경우가 있다. 채무자가 경제적 위기 상황에서, 부부 등 가까운 가족, 지인 사이에서 특수한 이유로 하는 경우가 많다.이렇게 실제로는 채권채무관계가 없음에도 불구하고 근저당권설정계약을 체결한 경우, 이는 민법 제108조의 통정허위표시에 해당하여 무효가 되므로 추후 말소소송이 가능하다. 또한 부동산 소유자의 채권자는 채권자대위의 방법으로 근저당권자를 상대로 직접 말소소송을 할 수도 있다.다만, 근저당권등기가 된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로 추정된다. 이를 등기추정력이라 한다. 따라서 이 등기가 무효라는 것을 주장하는 자가 무효사유를 입증해야 하는 것이 원칙이다. 예를들어, 서류가 위조되어 근저당이 무효이고 근저당등기가 말소되어야 한다고 소송하는 자는 서류가 위조되었다는 것을 입증해야 재판에서 승소할 수 있다. 그런데, 근저당권에 의해 담보되는 채권이 있다는 것은 위 등기추정력과는 별개이다. 따라서, 근저당권 성립당시 이를 담보하는 채권이 있었다는 것에 대한 입증책임은 그 채권의 존재를 주장하는 자에게 있다(대법원 2009다72070 [김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 근저당권등기가 유효하려면, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. 따라서, 허위의 채권자와 공모하여 가짜로 채권이 있다고 하고 근저당권등기를 해놨다면, 이는 통정허위표시로서 무효가 되고 등기말소가 가능하다. 이번 시간에는 채무 없이 설정된 근저당권등기의 말소 법리와 실무사례들을 정리해 보겠다. 채무 없이 설정된 근저당권말소소송의 요건과 실무상 주의점근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이다. 따라서 근저당권설정계약시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는데, 만일 그렇지 않고 허위의 채권자와 공모하여 근저당설정계약을 했다면 무효가 되고, 근저당등기 말소소송이 가능하다. 부동산 소유자가 자신의 채권자로부터 부동산경매를 당할 것이 우려되는 상황에서, 자신이 제3자에게 채무가 없음에도 불구하고 마치 채무가 있는 것처럼 하여 제3자 앞으로 근저당등기를 해두는 경우가 있다. 채무자가 경제적 위기 상황에서, 부부 등 가까운 가족, 지인 사이에서 특수한 이유로 하는 경우가 많다.이렇게 실제로는 채권채무관계가 없음에도 불구하고 근저당권설정계약을 체결한 경우, 이는 민법 제108조의 통정허위표시에 해당하여 무효가 되므로 추후 말소소송이 가능하다. 또한 부동산 소유자의 채권자는 채권자대위의 방법으로 근저당권자를 상대로 직접 말소소송을 할 수도 있다.다만, 근저당권등기가 된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로 추정된다. 이를 등기추정력이라 한다. 따라서 이 등기가 무효라는 것을 주장하는 자가 무효사유를 입증해야 하는 것이 원칙이다. 예를들어, 서류가 위조되어 근저당이 무효이고 근저당등기가 말소되어야 한다고 소송하는 자는 서류가 위조되었다는 것을 입증해야 재판에서 승소할 수 있다. 그런데, 근저당권에 의해 담보되는 채권이 있다는 것은 위 등기추정력과는 별개이다. 따라서, 근저당권 성립당시 이를 담보하는 채권이 있었다는 것에 대한 입증책임은 그 채권의 존재를 주장하는 자에게 있다(대법원 2009다72070 판결). 즉, 근저당말소소송을 당하는 근저당권자가 채권이